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L’angolo del Legale

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Le clausole risolutive espresse.

Categoria/e : Giurisprudenza

Abbiamo avuto modo in passato di affrontare l’annosa questione della predisposizione, nell’ambito dei mandati di agenzia, di clausole predisposte ad hoc dalle mandanti che prevedono l’obbligo in capo all’agente di raggiungere determinati volumi di vendita. Stiamo parlando dei famigerati “target”, “budget” o “mini di vendita”.
In passato la giurisprudenza, peraltro, era pressochè univoca nel ritenere che l’unico rimedio a favore dell’agente che volesse invocare la nullità della clausola, fosse la facoltà di dimostrare davanti al Giudice l’oggettiva impossibilità di raggiungere il target e, quindi, l’inapplicabilità della clausola e l’illegittimità del relativo recesso.
Ciò , in realtà salvo casi eclatanti, è sempre stato piuttosto difficile. L’agente, infatti, in dette circostanze ha l’onere di provare che il minimo di fatturato predeterminato dalla mandante fosse – al momento della sottoscrizione del mandato e/o della clausola – impossibile da raggiungere o che, comunque lo stesso target non sia stato raggiunto per cause non dipendenti dalla sua volontà. Queste cause – oggettive e concrete – devono essere tali da creare l’impossibilità per l’agente di raggiungere quel minimo di fatturato previsto, ma fatto ancor più importante, dovrà essere dimostrato, in sede di giudizio, il nesso causale (ovvero la consequenzialità) tra la causa che ha impedito il raggiungimento del budget ed il relativo risultato.
Recentemente la situazione è cambiata ed a seguito di una abbastanza recente ed innovativa pronuncia della Corte di Cassazione (la n.10934/2011), il “vento ha iniziato a girare”.
Se prima, infatti, era comunque preclusa al Giudice ogni valutazione indagine sull’entità dell’inadempimento rispetto all’interesse dell’altra parte, dovendo(si) solamente accertare se lo stesso sia o meno imputabile al soggetto obbligato” , adesso i Magistrati possono ed anzi debbono, su sollecitazione dell’agente, operare una esame più “approfondito” sulla pattuizione contrattuale il cui mancato rispetto ha comportato una disdetta.
Sostanzialmente la Corte ha espresso un principio (peraltro poi ripreso da altre pronunce di legittimità e di merito) secondo il quale il Giudice di merito (ovvero quello di primo grado) non deve più “limitarsi” a verificare l’esistenza della clausola risolutiva espressa e gli eventuali rilievi in ordine all’eventuale irraggiungibilità del target, dovendosi invece spingere sino ad effettuare una vera e propria valutazione sul contenuto della clausola, fino a verificare che l’inadempimento contestato all’agente per il mancato rispetto della clausola sia talmente grave da non consentire la prosecuzione neppure temporanea del rapporto.
A questo non consegue, ovviamente, che tutte le clausole contenenti minimi di fatturato e target di vendita e che vincolano il mancato raggiungimento del target alla prosecuzione del rapporto, siano di per se illegittime, ma la citata pronuncia apre la porta a valutazioni concrete su singoli casi e permette di minare quelle solidità e certezze che avevano le mandanti in presenza di tali clausole risolutive espresse.
Ora è possibile infatti operare una vera e propria indagine sulla singola clausola anche verificando i comportamenti della mandante (rispetto alla previsione della stessa clausola) nei singoli casi concreti.
E’ il caso di mandanti che del tutto arbitrariamente ed “inaspettatamente” recedano dal mandato applicando la clausola magari dopo anni di mancato rispetto del target da parte dell’agente o magari dopo aver manifestato apertamente e chiaramente l’intenzione di proseguire nel rapporto.
Ogni caso (ed ogni clausola) dovrà essere quindi verificata, valutata ed analizzata caso per caso e con molta attenzione, contestualizzando la stessa nell’ambito del singolo rapporto rispetto al comportamento della parti.
Avv. Andrea Mortara
Centro Giuridico Nazionale Usarci


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Un po’ di chiarezza sulla cessione del contratto di agenzia

Categoria/e : Articoli

Molto spesso si fa confusione in ordine alla cessione del contratto di agenzia, altre volte succede che un agente di commercio si allarmi (giustamente) allorchè venga a sapere che la propria mandante ha ceduto o affittato un ramo di azienda ad altra ditta.
Nel caso di trasferimento d’azienda, in particolare il codice civile è molto chiaro e, all’articolo 2558 prevede espressamente che l’acquirente dell’azienda – salvo patto contrario – subentra in tutti i contratti stipulati dall’alienante per l’esercizio dell’azienda, con esclusione di quei contratti che abbiano un “carattere personale”.
Peraltro alla suddetta previsione consegue che il c.d. “terzo ceduto” (nel nostro caso l’agente) ha diritto di recedere dal contratto, non accettando, di fatto la cessione, qualora ricorra una giusta causa.
Molto spesso erroneamente si ritiene che si applichi in caso di contratto di agenzia la disposizione di cui all’art. 2112 cod. civ. che prevede il mantenimento di tutti i diritti in capo al lavoratore subordinato ceduto.
In realtà la giurisprudenza prevalente non ritiene applicabile al contratto di agenzia l’art. 2112 (come detto riguardante i lavoratori subordinati ritenendo unicamente applicabile la norma generale /art. 2558 c.c.).
La differenza essenziale tra le due norme sta nel fatto che tra acquirente e alienante si possono prevedere patti contrari che escludano la cessione dei mandati di agenzia.
E’ evidente che di questa notizia l’agente deve essere informato tanto dall’acquirente quanto dal cedente.
Ma quando è configurabile il trasferimento di azienda?
Il trasferimento è configurabile allorquando si concretizzi una continuità dell’azienda (a prescindere dallo strumento giuridico utilizzato) quale entità.
Venendo poi alla possibilità, già evidenziata, che l’agente (terzo ceduto) avrebbe di recedere dal mandato di a seguito dell’intervenuta cessione, anche in questo caso la giurisprudenza è chiara.
La “giusta causa” si configura in quelle ipotesi in cui l’azienda acquirente abbia posto in essere tali e tanti mutamenti all’organizzazione aziendale da essere oggettivamente rischiosa per i diritti dell’agente (ad. Esempio cessione di marchi “importanti”).
Ed ancora. Altro caso attiene alle eventuali mutate condizioni personali o patrimoniali dell’acquirente che potrebbero giustificare una mancata accettazione da parte dell’agente in ordine al rischio di vedere garantito (per mancanza di requisiti di “solidità) il mantenimento dei propri diritti.
Giova però precisarsi che l’onere della prova grava sempre e comunque sull’agente il quale dovrà dimostrare (in un eventuale giudizio) che le condizioni aziendali sono mutate a suo detrimento e che, quindi, i diritti sino a quel momento maturati sono “in pericolo”.
Avv. Andrea Mortara
Centro Giuridico nazionale Usarci.


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Risultati concreti ottenuti in sede giudiziale.

Categoria/e : Articoli , Giurisprudenza

Abbiamo nella nostra rubrica sempre enunciato “principi” dottrinali o giurisprudenziali e commentato la normativa relativa al contratto di agenzia.
Andremo dunque nei prossimi numeri, ad analizzare in concreto alcune (tra le tante) decisioni che hanno visto le mandanti soccombenti.
La pronuncia che commentiamo oggi riguarda proprio una situazione che abbiamo avuto modo di analizzare in passato, ovvero la sottile distinzione tra procacciatore d’affari ed agente (che molto spesso viene utilizzata dalle mandanti per eludere la normativa relativa al contratto di agenzia e non garantire agli agenti alcuni istituti quali il diritto ad ottenere l’indennità suppletiva di clientela, il preavviso o l’accantonamento del F.I.R.R.).
Il secondo caso che vedremo nel prossimo numero, è relativo ad una pronuncia che ha respinto un ricorso in opposizione presentato da una mandante a cui era stato intimata dal Tribunale di Genova (su istanza dell’agente-associato Usarci) l’esibizione di copia delle fatture di vendita e degli estratti conto provvigionali relativi alla zona dell’agente il cui obbligo di invio è previsto dalla legge.
Il primo caso ha ad oggetto un recesso operato da una mandante che aveva inquadrato il proprio agente come semplice procacciatore.
L’associato Usarci otteneva dunque dal Tribunale di Genova una ingiunzione a mezzo della quale la mandante veniva condannata al pagamento dell’indennità sostituiva del preavviso.
L’azienda si opponeva all’ingiunzione sostenendo che la natura del rapporto era di procacciamento e non di agenzia.
L’agente nel costituirsi in caso invece dava prova documentale della vera natura del rapporto.
Questa (parte) della decisione del Tribunale di Genova: “ (…) caratteri distintivi del contratto di agenzia sono la continuità e la stabilità dell’attività dell’agente di promuovere la conclusione di contratti per conto del preponente nell’ambito di una determinata sfera territoriale, realizzando in tal modo con quest’ultimo una non episodica collaborazione professionale autonoma con risultato a proprio rischio e con l’obbligo di osservare, oltre alle norme di correttezza e di lealtà, le istruzioni ricevute dal preponente medesimo; invece il rapporto di procacciamento d’affari si concreta nella più limitata attività di chi, senza vincolo di stabilità ed in via del tutto episodica, raccoglie le ordinazioni dei clienti, trasmettendole all’imprenditore da cui ha ricevuto l’incarico di promuovere tali commissioni; mentre la prestazione dell’agente è stabile (…) la prestazione del procacciatore è occasionale. Conseguentemente al rapporto di procacciamento d’affari possono applicarsi in via analogica solo le disposizioni relative al contratto di agenzia (come le provvigioni) (…).
Conseguentemente la prova dell’esistenza del contratto non potrà essere fornita attraverso una prova testimoniale, ma un documento scritto anche diverso dal contratto potrà raggiungere lo scopo. Deve pertanto esaminarsi la documentazione prodotta (…): – gli ordini venivano raccolti su copia commissioni; – la mandante inviava al lavoratore le copie fatture emesse al cliente finale; – la mandante inviava al lavoratore il listino prezzi ed il catalogo e gli comunicava, inoltre, eventuali prodotti esauriti; al lavoratore venivano inviati regolari estratti conto provvigioni e ciò è avvenuto per tutto il periodo lavorativo (…); – il lavoratore è stato inviato a fiere e manifestazioni con spese a carico della mandante; – al lavoratore venivano inviate comunicazioni relative a problematiche con i clienti finali, nonché le conferme d’ordine inviate alla clientela; – al lavoratore venivano impartite precise istruzioni afferenti le modalità e le condizioni di pagamento da comunicare ai clienti, nonché attività di recupero insoluti ed incasso attività, attività quindi accessorie a quelle strettamente di promozione commerciale (…). Da tutti gli elementi ora elencati emerge che il rapporto tra le parti non era di procacciatore di affari ma di agenzia (…). In ultimo a chiusura degli elementi sopra indicati risulta che la mandante versava il F.I.R.R. all’Enasarco riconoscendo l’indennità di fine rapporto secondo quanto previsto dagli AEC vigenti: l’accantonamento del FIRR determina implicita adesione all’AEC con comportamento valutabile ex art. 1362 c.c. al fine di ritenere (….) che tra le parti il rapporto svoltosi era appunto di agenzia e non di procacciamento”.
In conseguenza delle predette motivazioni, il Tribunale di Genova condannava dunque la ditta Mandante al pagamento di quanto richiesto dall’agente a titolo di indennità sostitutiva di preavviso, qualificando il rapporto e riconducendolo al contratto di agenzia e non anche al procacciamento d’affari con ciò aderendo appieno alla tesi dell’agente associato Usarci.
Avv. Andrea Mortara
Centro Giuridico Nazionale Usarci


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Durata media di un mandato di agenzia

Categoria/e : Articoli

Sarà colpa anche in questo caso della crisi economica, sarà che le case mandanti mirano solo ed esclusivamente a “fare i numeri”, sarà che la stessa categoria degli agenti è cambiata, sarà che i rapporti umani nell’ambito di un rapporto lavorativo e commerciale contano sempre meno….sarà che ad ogni cambio del “Direttore Commerciale” viene “fatta fuori” la metà della rete vendita….
Sta di fatto che nel corso degli ultimi anni è sensibilmente cambiata la “durata media del mandato di agenzia”.
I più anziani della categoria, sono certo, hanno nel loro “curriculum” di agenti di commercio mandati durati almeno quattro cinque “lustri”, e, comunque, rapporti di agenzia di tale durata erano, almeno una volta, all’ordine del giorno.
Va da se che per le motivazioni più disparate, questi casi sono diventati rari se non addirittura delle vere e proprie eccezioni alla regola.
In quest’ottica Vi è chi sostiene che sino a circa 10 anni fa la “durata media” del mandato di agenzia si aggirasse sui 15/18 anni mentre oggi la durata si sarebbe drasticamente ridotta sino ad arrivare ad una longevità di soli 3/5 anni.
A prescindere dalla correttezza o meno dei numeri che gli uomini della statistica ci offrono, ed a prescindere dai motivi che sono certamente più diversi (e che certamente non è questa rubrica a dover deve analizzare) ciò che, però, va tenuto in debito conto è che, alla durata di un rapporto, conseguono effetti che vanno ad incidere sulla quantificazione delle indennità che alla fine del mandato di potranno o rivendicare.
Il primo aspetto da tenere in considerazione attiene ovviamente al preavviso.
Come ho avuto modo di spiegare più dettagliatamente nel corso dell’ultimo articolo pubblicato su questa rivista, quanto più e lungo il mandato e quanto più e lungo il periodo di preavviso di cui l’agente deve giovare in caso di recesso da parte della casa mandante (e, di conseguenza maggiore sarà la relativa indennità sostitutiva nel caso di recesso “in tronco”).
In tal senso è giusto ricordare sempre che, nei contratti di agenzia a tempo indeterminato, è fatto d’obbligo per la parte recedente (sia essa la mandante o l’agente) di comunicare la propria decisione dal recedere dal mandato di agenzia con un determinato preavviso.
In primis occorre dunque calcolare la durata pregressa del rapporto, ovvero quanti anni sia durato il mandato.
Questo dato costituisce la “base imponibile di calcolo”.
Una volta calcolata la durata del rapporto (computando ogni anno di incarico “iniziato”) e verificata a quale normativa occorre riferirsi (AEC o Codice Civile), si potrà calcolare la durata del preavviso stesso che – per i rapporti più lunghi può arrivare ad un massimo di sei mesi per un agente plurimandatario e otto mesi per i monomandatari.
Più nel dettaglio per il codice civile ad ogni anno di durata del contratto corrisponde un mese di preavviso mentre AEC prevedono un termine di preavviso “minimo” di tre mesi indipendentemente che il mandato sia durato uno, due o tre anni per il caso che l’agente sia plurimandatario.
Oltre detta durata, la disciplina si uniforma a quella del codice civile.
Ma la durata del rapporto ha diretta conseguenza – ovviamente – anche sulla disciplina dell’indennità di fine rapporto e non sempre (è questa la particolarità) ad un rapporto più lungo corrisponde una indennità più alta.
Abbiamo avuto modo di spiegare più volte che l’indennità di fine rapporto è disciplinata e prevista dall’art. 1751 c.c. (che, in caso di sensibile incremento da parte dell’agente di zona, clientela e fatturato prevede il riconoscimento di un’indennità che “può arrivare sino a un’annualità di provvigioni tenuto conto della media delle retribuzioni degli ultimi cinque anni”).
Diversamente gli Accordi Economici collettivi (nel dare “concreta applicazione” alla norma del codice sopra citata) hanno introdotto l’indennità suppletiva di clientela ed il FIRR la cui quantificazione è meramente aritmetica.
Quindi, in certe situazioni, si arriva al paradosso per cui in rapporti lunghi o addirittura lunghissimi il divario tra l’indennità c.d. ”europea” e “indennità suppletiva di clientela” si assottiglia a tal punto da consentire a chi ha terminato rapporti di breve durata (sempre che l’agente sia in grado di provare l’incremento di zona, clientela e fatturato) di richiedere un’indennità di gran lunga superiore a quella prevista dagli AEC.
Di contro nei rapporti lunghi (e magari con fatturati provvigionali “importanti”), l’indennità suppletiva di clientela può raggiungere importi considerevoli, con l’ulteriore “vantaggio” non essere onerati della prova in ordine all’incremento di zona, clientela e fatturato.
Avv. Andrea Mortara
Centro Giuridico Nazionale Usarci


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Requisiti per esercitare l’attività di agente di commercio

Categoria/e : Articoli

Dal 12/5/2012, con l’entrata in vigore del decreto attuativo del D. Lgs. 59/2010, pubblicato sulla G.U. il 13.01.2012, il ruolo agenti e rappresentanti di commercio è stato definitivamente soppresso.
L’esercizio dell’attività rimane comunque subordinata al possesso dei requisiti morali e professionali, richiesti dalla Legge 204/85 che tra le altre cose stabilisce che l’attività di agente: “è incompatibile con l’attività svolta in qualità di dipendente, ad eccezione del dipendente pubblico in regime di tempo parziale non superiore al 50% delle ore complessive previste dal contratto; è preclusa a coloro che svolgono attività di mediazione o che sono iscritti nell’albo dei mediatori creditizi”.
Si segnala che, a partire dal 12.05.2012, coloro che intendono iniziare l’attività di agenzia e rappresentanza di commercio devono presentare al Registro delle imprese apposita dichiarazione denominata S.C.I.A (Segnalazione certificata di inizio attività) in cui dichiarano di essere in possesso dei requisiti morali e professionali richieste dalla legge.
Le persone fisiche e le società, iscritte nel ruolo agenti ormai soppresso ed esercitanti l’attività di agenzia e rappresentanza, devono aggiornare la loro posizione nel Registro Imprese, pena l’inibizione alla continuazione dell’attività. Le persone fisiche, iscritte nel soppresso ruolo, non esercitanti l’attività di agenzia e rappresentanza, possono invece iscriversi nell’apposita sezione REA.
Ma quali sono i sopra citati “requisiti” necessari per esercitare l’attività di agente di commercio.
Vediamoli. Per l’abilitazione all’esercizio dell’attività di agente e rappresentante di commercio le persone fisiche o legali rappresentanti di società devono essere in possesso dei seguenti requisiti: maggiore età; non essere interdetto o inabilitato; non aver riportato condanne per delitti contro la pubblica amministrazione, l’amministrazione della giustizia e la fede pubblica, l’economia, l’industria e il commercio, o per delitto di omicidio volontario, furto o rapina, estorsione, truffa, appropriazione indebita, ricettazione e per ogni altro delitto non colposo, per il quale la legge commini la pena della reclusione non inferiore, nel minimo a due anni, e nel massimo a cinque anni; non essere stato sottoposto a misure di prevenzione ai sensi della normativa per la lotta alla delinquenza mafiosa; non svolgere attività in qualità di dipendente da persone, associazioni o enti, privati o pubblici; non svolgere attività di mediazione (come già evidenziato poc’anzi).
Come si può notare non tutti i reati inibiscono ad un soggetto la possibilità di esercitare l’attività di agente. In particolare il legislatore ha inteso inserire nel novero solo quei reati che abbiano attinenza con l’attività effettivamente svolta da un agente. E’ dunque evidente che una condanna per truffa o appropriazione indebita siano considerati talmente gravi (proprio perché attuabili nell’esercizio dell’attività di incasso come avviene per alcuni settori) rispetto ad altri.
I requisiti elencati sopra (salvo quello della “maggiore età”) sono definiti “requisiti morali”.
Alcuni sorrideranno nel sentir parlare di “morale” ma i più anziani tra Voi forse meno.
A prescindere dalla fredda elencazione dei reati che comportano l’impossibilità o meno di esercitare l’attività di agente di commercio, ci si dovrebbe chiedere perché nell’immaginario collettivo l’agente di commercio sia diventato un soggetto “pronto a tutto pur di vendere” e magari “senza scrupoli”.
Chi conosce la categoria (come il sottoscritto) sa benissimo che il mondo agenti è formato in stragrande maggioranza da professionisti seri che ogni giorno con sudore e fatica (e spesso poche gratificazioni) svolgono con estrema serietà ed al meglio il proprio incarico. Tuttavia (come in tutte le categorie professionali peraltro) il mondo agenti è stato a volte “rovinato” da un manipolo di spregiudicati che non rispettando le regole ha creato danno irreparabile a tutti gli altri.
Solo il rigoroso rispetto delle regole può favorire l’emarginazione di chi non è degno di essere qualificato “agente”.

Avv. Andrea Mortara
Centro Giuridico Nazionale Usarci